גמ׳. תחילת אמצע וסוף הקדש. עיין בשיטה מקובצת שהביא כמה ביאורים בסוגיין מהראשונים:
וכ׳ הריטב״א וז״ל שכל סוף הקדש הוא עצמו דבר קדוש וראוי לעמוד בקדושתו וכן אמצע הקדש על הרוב שאין מחללין תחילת הקדש אלא בהקדש שני שראוי להיות קדוש. משא״כ בדבר הנקרא תחלת הקדש כגון בית ושדה וכיוצא בו דהוו דבר שאינו קדוש לעולם וסופו להתחלל דאי במידי דחזי לקדושת עולם סוף הקדש נקרא עכ״ל. ונראה שהריטב״א סובר דתחילת אמצע וסוף הקדש דבסוגיין אינן ההקדש ראשון שני ושלישי מבחינת הזמן אלא דאם החפצא נתקדש בקדושת ממון בעלמא דלא נתקדש למצוה, כמו למשל קדושת בית ושדה, אזי הו״ל תחילת הקדש שמוסיפין עליו חומש, ומאידך אם החפצא נתקדש למצותו כגון אבני ההיכל אז דינו סוף הקדש שאין בפדיונו חומש. ולא שנא בין אם הויא הקדושה הראשונה, השניה, או השלישית בזמן דתלוי רק אם נתקדש החפצא למצותו, דאזי ליכא בפדיונו חומש, ובדלא נתקדש למצותו מוסיפין חומש בפדיונו.
ופליג עליו הראב״ד וז״ל שאין סוף הקדש אלא כלי הצריך לבדק הבית או קורה יכול הוא לפדות אם ירצה אבל אינו מצוה לפדותו ויכול להיות סוף הקדש משא״כ בבהמה טמאה שאינה יכולה להיות סוף הקדש לעולם כו׳ וא״ת מעתה אפילו היה הכלי תחלת הקדש נמי לא יהיה לו חומש (כשיטת הריטב״א) י״ל ההוא תחלת הקדש מיהא הוי בבהמה טמאה כו׳ עכ״ל. הראב״ד סובר דתחלת אמצע וסוף הקדש כולם תלויים בזמנם דהיינו בהקדש הראשון, השני, והשלישי בזמן שלא כריטב״א. דאליבא דהראב״ד גם הקדש למצותו אם הוא ההקדש הראשון בזמן נחשב לתחילת הקדש דמוסיפים עליו חומש. ואילו לריטב״א הו״ל סוף הקדש שאין מוסיפים עליו חומש.
וכתב הר״ן וז״ל ואשכחינן סוף הקדש שהוא בר פדיון כגון עצים ואבנים המיוחדין לבדק הבית שאם מצאה נאין מהן פודין ואינו מוסיף חומש בפדיונן כו׳ עכ״ל. והנה הבאנו לעיל את שיטת הרמב״ם (פ״א מהל׳ בית הבחירה הלט״ו) דאבני בנין אין להם פדיון, דאין פודין הקדש בדק הבית הקדוש למצותו. אמנם הר״ן סובר דפודין אותן אם מצאה נאין מהן. ונראה דס״ל לר״ן דנוי בית המקדש הו״ל דין בעצם קיום המצוה דבנין ביהמ״ק, דהוי קיום מצוה ליפות ולהדר את ביהמ״ק, וזהו המתיר של פדיון אבנים דנתקדשו למצות בנין. וכן איתא ברמב״ם (פ״א מהל׳ בית הבחירה הלי״א) וז״ל ומצוה מן המובחר לחזק את הבנין ולהגביהו כפי כח הציבור שנא׳ ולרומם את בית אלקינו. ומפארין אותו ומייפין כפי כחן, אם יכולין לטוח אותו בזהב ולהגדיל במעשיו ה״ז מצוה עכ״ל. לפי הר״ן נוי ביהמ״ק מתיר פדיון אבנים שהוקדש למצותן, והביאור בזה דמכיון דמוסיף בנוי מצוה אין הפדיון מכחיש את מצותן דהאבנים הראשונות, דאדרבא האבנים החדשים מוסיפים קיום במצות בנין ביהמ״ק דהוי עכשיו יותר מפואר. משא״כ אם פודין אבנים בלי להוסיף נוי דאז הפדיון מתנגד ומכחיש את מצוות האבנים הראשונות.
ולפי״ז נראה די״ל לפי הריטב״א דזהו ההבדל בין פדיון באמצע הקדש לבין פדיון בסוף הקדש ופדיון בתחילת הקדש. דתחילת הקדש אינו קדוש למצוה כלל, ובכן פדיונו מחייב חומש דהוי פדיון ממון הקדש בעלמא. ואילו באמצע הקדש חלה קדושה למצותו מדהו״ל אבן שנתקדשה לשם מצות בנין ביהמ״ק. אלא כשפודה אינו פודה את האבן באבן יותר נאה ורק באבן מאותו סוג איכות ונוי. וא״כ י״ל דהוי כפדיון תחילת הקדש דחל מדין פדיון ממון הקדש בעלמא, דעל פדיון ממון הקדש בעלמא מוסיפין חומש. ומאידך יש לדמותו לסוף הקדש, דהא יש כבר אבן קדושה למצותה, ואף האבן השניה היא ג״כ קדושה למצות בנין. ובכן הו״ל פדיון דחל בכדי לקיים עמדו את מצות הבנין - מאבן לאבן - דעל פדיון כזה אין מוסיפים חומש ודינו כסוף הקדש. דבסוף הקדש הפדיון בא להקדיש אבן יותר נאה דהו״ל פדיון לשם מצות בנין ביהמ״ק דעל פדיון כזה אין חומש.
ויעויין עוד ברמב״ם (פ״א מהל׳ בית הבחירה הלי״ח - י״ט) וז״ל המנורה וכליה והשולחן וכליו ומזבח הקטורת וכל כלי שרת אין עושין אותן אלא מן המתכת בלבד. ואם עשאם של עץ או עצם או אבן או של זכוכית פסולין. היו הקהל עניים עושין אותן אפילו של בדיל, ואם העשירו עושין אותן זהב אפילו המזרקות והשפודין והמגרפות של מזבח העולה והמדות אם יש כח בצבור עושין אותן של זהב אפילו שערי העזרה מחפין אותן זהב אם מצאה ידם עכ״ל. חזינן מהרמב״ם שחיוב נוי המקדש תלוי הוא במידת יכולת של הציבור - שאם הם עשירים חייבים לעשות הכלים מזהב ואם הם עניים עושים מבדיל.
והנה הרמב״ם כלל את המנורה בין הכלים דעושים ממתכת וצריכים זהב בשביל נוי ביהמ״ק. וצ״ע בזה, דהנה הרמב״ם (בפ״ג מהל׳ בית הבחירה הל״א - ד) כתב וז״ל המנורה מפורשת צורתה תורה וארבעה גביעים ושני כפתורים כו׳ בד״א בשעשאוה זהב אבל שאר מיני מתכות אין עושין בה גביעים כפתורים ופרחים כו׳ עכ״ל. ומבואר דהרמב״ם סובר דבעינן צורת מנורה רק כשעשאוה מזהב ולא כשעשואה בשאר מיני מתכת. ומשמע דחלות שם חפצא דמנורה חל רק בזהב, ובשאר מתכת אינו חפצא דמנורה אלא רק כלי שרת בעלמא. דלכתחילא המצוה היא להדליק בחפצא דמנורה, ובדיעבד יוצאים מצות הדלקת נרות דבביהמ״ק בהדלקת כלי שרת בעלמא ואע״פ דאינו חפצא דמנורה. ולפי״ז דין זהב במנורה אינו רק דין נוי כבשאר כלי המקדש אלא דין בעצם צורת וחלות שם חפצא דמנורה. וא״כ קשה למה כלל הרמב״ם את דין הזהב במנורה עם דין הזהב בשאר כלי המקדש.
ונראה שהרמב״ם סובר דעיקר דין דזהב במנורה חל מדין נוי כבשאר כלי המקדש, אלא דבמנורה דין הנוי דזהב כ״כ חמור דמעכב הוא בחלות שם חפצא דמנורה, דבלי הנוי דזהב אינו חפצא דמנורה אלא רק כלי שרת בעלמא. ומכאן מוכח דדין דנוי דחל בביהמ״ק ובכליו אינו חלות דין הידור מצוה בעלמא כבשאר המצוות דבתורה אלא דין מסוים במצוות עשיית ביהמ״ק וכלי המקדש ובמיוחד במצות עשיית המנורה.
ולכן מסתבר שיטת הר״ן דפודין אבני הבנין עם אבנים יותר נאין כי בכך מתקיימת עיקר מצות בנין ביהמ״ק ביתר שאת ועוז, דמעיקר מצות בנין ביהמ״ק הוא לעשותו הכי מפואר ומהודר שאפשר לעשותו.
ולכאורה יש להביא ראייה דשאני דין נוי בבנין ביהמ״ק מדין נוי מצוה בעלמא דבשאר המצוות שבתורה קיי״ל דדין הידור מצוה הוא לשלם עד שליש במצוה
(ב״ק דף ט:), ואילו במצות בנין ביהמ״ק המצוה היא להדרו בזהב תחת בדיל והוא סכום הרבה יותר משליש, וצ״ע. אלא על כרחך מוכח דבשאר מצוות המצוה דהידור הוי דין חיבוב מצוות בעלמא, ואילו בביהמ״ק הריהו חיוב מסוים בעצם מצות בנין הבית. ובדומה לכך מצינו בשיטת רש״י (
סוכה דף כט: ד״ה יבש) דלולב יבש פסול ״דבעינן מצוה מהודרת דכתיב ואנוהו״. רש״י סובר שבמצות לקיחת ד׳ מינים נוי מצוה מעכב בהכשר ופסול, דבשאר המצוות שבתורה מצות נוי והידור אינה מעכבת ולא פוסלת מדהוי חייב נוי בעלמא שאינו נוגע לעצם קיום המצוה. משא״כ בד׳ מינים דחל חיוב נוי מסוים - דנלמד מדכתיב בה ״הדר״ הנוגע לעצם קיום המצוה דד׳ מינים ובכן אם הלולב הוא יבש ומופקע מנוי הו״ל הוי דבר מאוס ופסול
א.
בענין שתי כסף
משנה. והטענה שתי כסף.
א.
בדין שתי כסף בשבועת עד אחד
איתא בגמ׳ שבועות
(דף מ.) וז״ל אמר רב נחמן בר יצחק אמר שמואל ל״ש אלא בטענת מלוה והודאת לוה אבל טענת מלוה והעדאת עד אחד אפילו לא טענו אלא פרוטה חייב וכו׳ כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון עד אחד מחייבו שבועה, עכ״ל.
הגר״ח זצ״ל חקר בדין עד אחד שקם לשבועה האם עד אחד נאמן לענין השבועה (והשבועה באה להכחיש את נאמנותו), או״ד דעד אחד מחייב שבועה בפני עצמו אך בלי חלות דין של נאמנות. ואמר הגר״ח זצ״ל שמסתבר שזה תלוי במחלוקת הראשונים בנוגע לעד אחד המסייע את הנתבע אם פוטרו משבועה (עיין לעיל ברא״ש למס׳ ב״מ פרק קמא סי׳ ג׳). דאם נימא דעד אחד נאמן לחייב שבועה אזי י״ל דבדין הוא שיהיה נאמן נמי אף לפטור משבועה. מאידך, אם עד א׳ אינו נאמן אלא מחייב שבועה בדין מיוחד אזי יתכן שעד א׳ רק מחייב שבועה אך אינו פוטר משבועה.
ועיין בר״ן (
שבועות דף יט. בדפי הרי״ף ד״ה ודקדקו רבנו אפרים וכו׳) וברא״ש (
בשבועות פ״ו סימן ה׳) שהביאו מחלוקת הראשונים האם עד א׳ מחייב שבועה בטענת שמא או דוקא בטענת ודאי. ולכאורה יש לתלות פלוגתתם בחקירה הנ״ל, דנראה שאם עד א׳ נאמן לענין שבועה אזי י״ל דעד אחד מחייב שבועה אף כשאין הבעל דין טוען טענת ודאי, שכן חלות נאמנותו דומה לנאמנותם של שני עדים בממון ואינה תלויה בטענת בעל הדין. לעומת זאת, אם עד אחד אינו נאמן לגבי שבועה אלא עדותו מועילה בתורת מחייב של שבועה א״כ יתכן לומר שכדי לחייב שבועה זקוק העד לטענת ודאי של התובע שהתחזקה ע״י העדאת העד א׳. דהטענה עם העד אחד מחייבת את השבועה, אבל העד לבדו בלי טענת ודאי אינו מחייב שבועה.
ונראה דיש לתלות את ספקו של הגר״ח זצ״ל בדיון בש״ע (חו״מ ל״ד: כ״ז) כשכבר נשבע הנתבע והכחיש את העד, האם העד יכול להצטרף עם התובע לפוסל את הנתבע לעדות. די״ל שאם עד א׳ מעיקרא נאמן, א״כ כשנשבע הנתבע הריהו מכחיש ומבטל את נאמנותו של העד, ואין העד יכול להצטרף עם התובע לפסול את הנתבע - שכן עד מוכחש הוא. מאידך אם העדאת העד חלה רק בתורת מחייב של שבועה ולא מדין שהעד נאמן אזי י״ל ששבועת הנתבע לא חלה להכחישו ולהפקיע את נאמנותו אלא חלה רק לפטור את עצמו מתביעת התובע. ובכן אפשר לו לעד להצטרף ולהעיד אח״כ עם התובע לפסול את הנתבע לעדות אחרת כי מעולם לא הוכחש העד ונאמנותו לא נתבטלה.
ובפשטות ניתן להוכיח כצד הא׳ של חקירת הגר״ח זצ״ל מהגמרא המחייבת שבועת עד אחד בפחות משתי כסף בדומה לנאמנותם של שני עדים בממון. ומוכח איפוא שיש חלות דין נאמנות בעד א׳ כמו שיש לשנים, ולפיכך אינו נתפס בשיעורין של שתי כסף. השיעור של שתי כסף חל בחיובי שבועה עצמם. אולם מאחר שעד א׳ נחשב לנאמן א״כ הריהו נאמן להעיד אפילו בפחות משתי כסף.
אמנם לפי״ז עלינו להתבונן למה לא תחול נאמנות של עד אחד לחייב שבועה בקרקע. ועיין בר״ן וברא״ש המביאים ירושלמי דפריך הכי וז״ל והרי שנים מחייבין אותו קרקע, שניא היא שאין נשבעין על הקרקעות וכו׳ עכ״ל. ועיין בתוס׳
בשבועות דף מ. בתוס׳ ד״ה וכל מקום וז״ל לאו דוקא דהא איכא כפירת שעבוד קרקעות עכ״ל, ודבריהם סתומים וצ״ב. ונראה שהירושלמי נתכוין לומר שאין להקשות מעדות עד אחד בקרקע כי החפצא של קרקע מופקע מחלות שבועה, ולפיכך גם עד א׳ אינו מהימן להחיל עליה שבועה. ונראה דעד א׳ נאמן דוקא בנוגע לחפצא של ממון הנתפס בחלות שבועה, ואילו קרקע אינה נתפסת בשבועה והלכך אין עד א׳ נאמן בה. ואין להקשות מגלגול שבועה די״ל דגלגול שבועה הוי דין מיוחד ההופך אפילו קרקע לדבר הנתפס בשבועה. ועוד יתכן לומר שגלגול שבועה אינה שבועה בפני עצמה על הקרקע אלא ששבועת הגלגול נכללת בשבועה שעל המטלטלין ונשבע שבועה אחת על המטלטלין ועל הקרקע ביחד. וכן משמע מלשונו של הרמב״ם (פ״א מהל׳ טוען הלי״ב) ז״ל ועד היכן כח גלגל עד שיאמר ובכלל שבועה זו שלא נמכרת לי בעבד עברי ועדיין עבדי אתה עכ״ל. ולכן אף שחפצא של קרקע דעלמא מופקעת משבועה היינו לבדה, ברם ביחד עם מטלטלין נתפסת קרקע בשבועה. ועוד יתכן לומר שקרקע מופקעת מחיוב שבועה, והראייה מהודה בקרקע וכפר בכלים שפטור כי אין קרקע מחייבת שבועה. אך אין קרקע מופקעת ממעשה שבועה, וגלגול אינו אלא מעשה שבועה ולא חיוב שבועה. מאידך, דין שתי כסף חל בנוגע למחייב של שבועה ולא כשיעור בחפצא של הממון הנתפס בשבועה, ולכן עד א׳, הפועל מדין נאמנות, מחייב שבועה אפילו בפחות משתי כסף.
והנה התוס׳ ד״ה אבל וכו׳
(שבועות דף מ.) ס״ל דאליבא דשמואל עד א׳ מחייב שבועה בפחות משתי כסף דאזיל לשיטתו שהטענה במודה במקצת צ״ל שתי כסף. אולם לדעת המ״ד שהכפירה חייבת להיות שתי כסף אף שבועת עד אחד אינה חלה בפחות משתי כסף. וז״ל דשמואל דהכא לטעמיה דמחייב לעיל בכפירת פרוטה דכיון דמשתבע אפרוטה מוקמה קרא דאבל קם לשבועה בפרוטה אבל בקרקעות לא משכחת דמשתבע בשום מקום וכו׳ עכ״ל, ודבריהם טעונים ביאור.
ונראה שהתוס׳ ר״ל שלשיטת שמואל חל השיעור של שתי כסף במחייב של שבועת מודה במקצת ולא בחפצא של ממון הנתפס בשבועה, ובכן ניתן להבחין בין שבועת עד אחד לבין שבועת מודה במקצת. עד א׳ נאמן לשבועה ומחייב בתורת נאמנות, ולפיכך עד אחד נאמן לחייב שבועה גם על פחות משתי כסף. מאידך, לרב הדורש שתי כסף בכפירת הטענה, שתי כסף הן דין בחפצא של הממון שנשבעין עליו - דלגבי שבועה פחות משתי כסף אינו ממון ואינו נתפס בשבועה - בדומה לקרקע. הלכך אף עד אחד אינו יכול לחייב בו שבועה כי חסר חפצא דממון הנתפס בשבועה.
ולפי״ז נראה לבאר גם סוף התוס׳ וז״ל אבל בקרקעות לא משכחת דמשתבע בשום מקום עכ״ל, דר״ל שאף שמואל יודה שקרקע מופקעת משבועה, ולכן אין נשבעין על הקרקעות אף במקום שקיימת העדאת ונאמנות של עד אחד. פחות משתי כסף לעומת זאת, נתפס בחלות שבועה, ולכן עד אחד נאמן לחייב שבועה בפחות משתי כסף.
ויש להביא ראייה דשתי כסף הוי דין במחייב ולא בחפצא של שבועה - בניגוד לקרקע - מהא דקיי״ל בשבועת הפקדון שנוהגת בפחות מב׳ כסף ולא בקרקע. ונראה שהטעם לכך הוא כי בשבועת הפקדון אין חלות חיוב שבועה שהרי אף מי שקפץ ונשבע וכפר בפקדון חייב. וי״ל דמשו״ה שבוה״פ מחייבת אף בפחות משתי כסף. מאידך החפצא דקרקע מופקעת ממעשה שבועת הדיינים ולכן אף שבועת הפקדון אינה נוהגת בקרקע. וכך נמי מוכח משיטת הראשונים המדמה קנס לקרקע שבשניהם אין דין שבועת הפקדון נוהג כי גם החפצא דקנס מופקע ממעשה שבועה כמו קרקע.
אכן אם ננקוט כצד השני בחקירת הגר״ח זצ״ל דהיינו שאין עד אחד נאמן לשבועה, ופועל כמחייב של שבועה בעלמא, עלינו לבאר את דין הגמרא שעד אחד מחייב שבועה אפילו בפחות משתי כסף. וי״ל שהגמרא הבחינה בין מחייבים שונים של שבועות. כלומר, דין שתי כסף חל במחייב של שבועת מודה במקצת כי שם נמצאת גזיה״כ ״כסף או כלים מה כלים שנים אף כסף שנים״ ואילו חיוב שבועת עד א׳ נלמד מקרא ד״לא יקום עד א׳ באיש לכל עון ולכל חטאת״, ובמחייב הזה אין דין של שתי כסף.
ועוד י״ל שדין שתי כסף חל במחייב של שבועה התלוי בטענת ודאי כמו במודה במקצת שאין נשבעין שבועת מ״מ בטענת ספק. ואילו להרבה ראשונים עד א׳ מחייב שבועה בטענת ספק. ולכן אין דין של שתי כסף חל כי המחייב של שבועת עד אחד אינו תלוי בטענה. ונראה שכן מבואר אליבא דשמואל הסובר שהטענה במודה במקצת צ״ל שתי כסף. אמנם י״ל שה״ה אליבא דרב שאמר שהכפירה צ״ל שתי כסף, שיתכן שאין דינו חל בכפירה או בממון של השבועה, אלא חל בטענה. כלומר, שהטענה אחרי ההודאה במקצת צ״ל טענת שתי כסף. ולכן דין שתי כסף חל דוקא במודה במקצת המחייב שבועה ע״י טענה ולא בעד אחד המחייב שבועה בלי טענת ודאי, ודו״ק היטב.
ב.
ב׳ כסף בשבועת השומרים
הר״ן (שם) הביא מחלוקת בין הראשונים אם חל דין שתי כסף אף בנוגע לשבועת השומרים. ויתכן לתלות מחלוקותם בדיון הנ״ל אם שתי כסף דין בטענה או בממון הנתפס בשבועה. דהנה קיי״ל דשומרים נשבעים אף בטענת שמא. ולכן, אם שתי כסף הוא דין בטענה אזי י״ל דבשבועת השומרים הואיל ואין צורך לטענה ליכא דין דבעי שתי כסף. מאידך, אם שתי כסף הן שיעור ממון הנתפס בשבועה א״כ י״ל דאף שומרים אין נשבעין על פחות משתי כסףב, (אמנם שבועת עד אחד שאני משאר השבועות משום גזיה״כ מיוחדת שכל מקום ששנים מחייבים אותו ממון אחד מחייב שבועה, ולפי״ז צ״ע מעד א׳ בקרקע).
ג.
דין תביעה וטענה בשבועת עד אחד
והנה פסק הרמב״ם בפ״ד מהל׳ גזילה ואבידה (הל׳ י״ג) שאם עד אחד העיד שנכנס פלוני לבית חבירו שלא בפני בעל הבית ונטל משם כלים, ופלוני כפר ואמר לא נכנסתי לביתו ולא נטלתי כלום, הרי הוא נשבע שבועת התורה שלא לקח כלום מביתו ופטור. ואם פלוני טוען נכון שלקחתי אולם לקוח הוא בידי, הרי הוא מחוייב שבועה שאינו יכול להשבע ומשלם, עכ״ל. ומבואר מדבריו שעד אחד מחייב שבועה גם בלי טענת בעל הבית וודאית. ועיי״ש שהשיג עליו הראב״ד וז״ל זהו תימה ומאחר שבעל הבית לא היה שם איך יש כאן טענת ברי כדי שיהיה זה מחוייב שבועה שאינו יכול להשבע וכו׳ עכ״ל.
ועיין למעלה
(באות א׳) שבארנו את מחלוקת הראשונים אם עד אחד מחייב שבועה בלי טענה או דוקא יחד עם טענה.
ברם לכאורה בפסקי הרמב״ם עצמם מצויה סתירה, דבפ״ה מהל׳ טוען ונטען (הל״ט) פסק וז״ל אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן וכו׳ וכן אם כפר בכל ובא עד אחד והעיד לקטן אינו נשבע שזה עד אחד ואין שם תובע שתביעת קטן אינה תביעה גמורה וכו׳ עכ״ל, ומאחר שפסק שנשבעין שבועת עד א׳ לבעה״ב שלא גזלו אע״פ שטען בעה״ב טענת שמא צ״ע למה לא ישבע לקטן אף שטענת קטן אינה טענה.
והנה הרמב״ם פסק מפורש ששבועת עד א׳ על ידי טענה היא באה, שכתב (בפ׳ י״א מהל׳ שבועות הל׳ ה׳) וז״ל שלשה מיני שבועות הן שחייבין בהן מן התורה ואלו הן מי שטענו חבירו מטלטלין והודה במקצתן וכפר במקצתן, ומי שכפר בכל המטלטלין שטענו ועד אחד מעיד עליו ומכחישו, הרי אלו שתי שבועות על ידי טענת ודאי וכפירה. וכן שומר שטוען שאבד דבר שהפקידו אצלו או נגנב או מת וכיוצא בזה הרי זה נשבע מספק וכו׳ עכ״ל. ונראה דמשו״ה פסק (פ״ה מהל׳ טוען ונטען ה״ט). שאין נשבעין שבועת עד א׳ בתביעת קטן מאחר שאינו בר טענה, אמנם בגזל מבעה״ב קבע הרמב״ם שנשבע בטענת ספק, ונראה לומר דהתם עקב העדאת העד א׳ נהפכה תביעת הבעה״ב מטענת ספק לטענת ודאי, שכן יכול התובע לומר לדידי נאמן העד, והו״ל בכך טוען טענת ודאי. ואילו בקטן, שאינו בר טענה כלל, אין העדאת העד יוצרת לו חלות שם טענה. ומשום כך ס״ל להרמב״ם דאין נשבעין שבועת עד אחד בתביעת קטן.
ד.
ביאור המחלוקת בין הרמב״ם והראב״ד בשומר נכסי קטן
פסק הרמב״ם בפ׳ י״א מהל׳ שבועות
(הל׳ ה׳) שנשבעין שבועת השומרים בטענת ספק. וכן פסק ששומרים נשבעים למפקיד קטן (פ״ב מהל׳ שכירות הל״ז) וז״ל קטן שהפקיד ביד גדול או השאילו הרי זה הגדול נשבע שבועת השומרים לקטן. הורו רבותי שאין זה נשבע בטענת קטן כדי שנאמר אין נשבעין על טענת קטן שכל השומרין שבועתן שבועת שמא היא עכ״ל. והשיג עליו הראב״ד וז״ל ורבותי הורו ואני מסכים עמהם שאינו נשבע כלל ואפילו היסת שאין נתינת קטן כלום ואם פקדון אין כאן שבועה אין כאן, ואפילו באבידה אינו דאבידה אתיא מכח בן דעת, ותמה על עצמך דכולה פרשתא עיקר בשבועת השומרים ועלה קאמר איש פרט לקטן, ועוד על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין עכ״ל.
ומבואר דהראב״ד חולק על הרמב״ם מכמה טעמים: א) אין נתינת קטן כלום ואינו שומר כלל. אמנם עיין במס׳ ב״ק
(קו:) שמביאים דין אין נתינת קטן כלום בנוגע לטוען טענת גנב בפקדון של קטן שפטור. והנה הרמב״ם כתב את הפטור הזה בטט״ג לקטן (בפ״ד מהל׳ גניבה הל״ט), ונראה דלשיטתו דין זה הוא פטור מיוחד בחיוב דטט״ג, ואילו להראב״ד הגזיה״כ ד״וכי יתן איש פרט לקטן״ מפקיעה את כל חלות השמירה בפקדון של קטן. ב) ועוד השיג הראב״ד דהגזיה״כ ״איש פרט לקטן״ מתייחסת לשבועת השומרים. ג) ועוד הקשה ״על ודאי אין שלו נשבעין על ספק שלו נשבעין״ (בל׳ תמיהה). ונראה דבכך חידש לנו הראב״ד שאינו נכון לומר ששומר נשבע בלי טענה, אלא שבנוגע לחיוב שבועת שומרים טענת שמא של המפקיד שמה טענה. ולכן כשהמפקיד גדול ובר טענה הריהו מחייב את השומר לישבע מחמת טענת שמא שלו. משא״כ קטן, שאינו בר טענה כלל ואף אינו בר טענת שמא, אינו מחייב את השומר לישבע. וי״ל דהרמב״ם לעומת זה סובר דשומר מתחייב לישבע בלי טענה כלל, ולפיכך ס״ל דגם שומר של קטן חייב לישבע. והנה למעלה
(באות ב׳) הוזכרה מחלוקת הראשונים אם שומרים נשבעים שבועת השומרים בפחות משתי כסף. וצדדנו שאם דין שתי כסף הוי דין בטענה המחייבת אזי י״ל דליכא דין שתי כסף בנוגע לשבועת השומרים, דשומרים מתחייבים לישבע אף בלי טענה. אך אם שתי כסף הוי שיעור שחל בחפצא של הממון הנתפס בשבועה אזי י״ל דאף שומרים לא ישבעו בפחות משתי כסף. ברם הרי מבואר שלדעת הראב״ד טענת שמא שמה טענה בנוגע לשומר. ולפי״ז יתכן דלהראב״ד שבועת שומרים בעי שתי כסף, דהואיל ודין שבועת השומרים תלוי בחלות שם טענה (אף שהיא טענת שמא), א״כ היא זקוקה נמי לשיעור של שתי כסף כדי לאשווי טענה.
והנה הראב״ד השיג על פסק הרמב״ם בשומר של קטן כי לדעתו שומרים דעלמא נשבעים בטענת שמא שכן בנוגע לשבועת השומרים טענת שמא שמה טענה. מאידך קטן אינו בר טענה כלל, אף לא בנוגע לטענת שמא, ולפיכך אין בכחו לחייב שומר בשבועה. ברם בנוגע לדין שתי כסף בשבועת השומרים העלה הרמב״ם בפ״ג מהל׳ טוען ונטען (הל׳ ו׳) וז״ל העיד עליו עד אחד אפילו לא כפר אלא פרוטה הרי זה נשבע שכל מי ששנים מחייבים אותו ממון אחד מחייבו שבועה וכן בשבועת השומרים אפילו הפקיד אצלו פרוטה או שוה פרוטה וטען שאבדה נשבע וכו׳ עכ״ל. ועל הלכה זו לא השיג הראב״ד ומשמע דס״ל כוותיה. והנה למעלה
(אות ב׳) הסברנו שאם ב׳ כסף הוי דין בטענה, אזי י״ל דבשומרים נשבעין אף בפחות מב׳ כסף משום שחיוב שבועת השומרים אינו זקוק לטענה לחייב שבועה. ונראה דכל זה מסתבר אליבא דשיטת הרמב״ם ששומרים נשבעים אף בלי טענה - ונשבעים אף למפקיד קטן שאינו בר טענה כלל. אך לפי הראב״ד הסובר שגם שבועת השומרים באה מחמת טענה - כי טענת שמא שמה טענה בנוגע לשבועת השומרים, ולכן אין נשבעים השומרים בטענת קטן, קשה למה לא יחול שיעור ב׳ כסף בשבועת השומרים כשם שחל בשבועת מודה במקצת - שהרי שתיהן מתחייבות מחמת טענה.
ויתכן לתרץ שהראב״ד חילק בין טענת ודאי לטענת שמא. וס״ל דאע״פ שבנוגע לשומרים טענת שמא דינה כטענת ודאי, בכל זאת דין שתי כסף לא חל אלא במקום שזקוקים לטענת ודאי, כגון במודה במקצת, אבל לא בשבועת השומרים, שחלה בטענת שמא. והראב״ד סובר דשיעור שתי כסף נאמר דוקא בשיעורין של טענת ודאי ולא בטענת ספק, ומאחר שטענת ספק מועלת לחייב שבועת השומרים אינה צריכה להיות טענת ב׳ כסף. א״נ י״ל דלהראב״ד ב׳ כסף הוא דין במודה במקצת בלבד משום שהוא שיעור בכפירה. שבועת מודה במקצת ע״י טענה וכפירה היא באה, וחלות שם כפירה מהווה גופו של המחייב של השבועה, ובכפירה חל שיעור ב׳ כסף. ואילו המחייב של שבועת השומרים אינו חלות שם של כפירה, ולפיכך אין בה השיעור של ב׳ כסף.
והנה כתב הרמב״ם בפ״ג מהל׳ טוען ונטען (הל״ו) ז״ל העיד עליו עד אחד אפילו לא כפר אלא פרוטה הרי זה נשבע שכל מי ששנים מחייבים אותו ממון אחד מחייבו שבועה וכו׳ וכן בשבועת השומרים אפילו הפקיד אצלו פרוטה או שוה פרוטה וטען שאבדה נשבע וכו׳ עכ״ל. ויש לדייק שבאותה הלכה שקבע הרמב״ם שאין שיעור ב׳ כסף חל בשבועת עד אחד, הוסיף ״וכן בשבועת השומרים״. ויש להתבונן, האם יש במלת ״וכן״ איזו משמעות ע״פ דין, כי לפום ריהטא לכאורה שני דינים שונים ישנם כאן. דהדין דעד א׳ מחייב שבועה אף בלי טענת ב׳ כסף הוא מגזיה״כ מיוחדת ״שכל מי ששנים מחייבים אותו ממון אחד מחייבו שבועה״, והטעם הוא כדנ״ל משום שעד אחד נאמן לענין שבועה, והרי אי אפשר להגביל נאמנות לשתי כסף - כי הנאמן נאמן בכל חפצא של ממון שבתורה. מאידך, שומרים נשבעים אליבא דהרמב״ם אף בלי מחייב של טענה (כגון בקטן), ובהתאם לכך י״ל דליכא דין שתי כסף בשבועת שומרים דב׳ כסף הוי שיעור בטענה.
ואשר על כן לכאורה נראה שלא נתכוין הרמב״ם לומר שיש כאן דין אחד, אלא ר״ל שאילו היה שעור ב׳ כסף שיעור בחפצא של הממון הנתפס בשבועה אזי היה בדין שגם שבועת עד אחד ושבועת השומרים תהיינה זקוקות לשיעור ב׳ כסף. אמנם ממה שנפסקה ההלכה ששבועת עד א׳ חלה בפחות משיעור ב׳ כסף עולה ששיעור הממון הנתפס בשבועה אינו ב׳ כסף אלא השיעור הוא פרוטה, המהוה שיעור ממון בכהת״כ. עקב כך כתב הרמב״ם ״וכן בשבועת השומרים אפילו הפקיד אצלו פרוטה או שוה פרוטה נשבע״, כי שיעור פרוטה מהוה החפצא של ממון שנתפס בשבועה, והואיל ושבועת השומרים מתחייבת בלי טענה אין בה שיעור שתי כסף, וכנ״ל. אכן הרב המגיד (פ״ג מטוען הל׳ ו׳) מביא דעת הרמב״ן שאף שבועת השומרים זקוקה לשתי כסף. ויתכן לפרש שיטה זו ע״פ דרכו של הראב״ד שטענת שמא חשובה טענה בנוגע לשבועת השומרים, ודין שתי כסף חל בכל טענה שהיא אפילו בטענת שמא. ועוד י״ל שהרמב״ן סובר ששתי כסף הויא דין בחלות חיובי שבועה מלבד בשבועת עד אחד, שכן חיוב שבועת עד א׳ תלוי בנאמנות העד ולא ניתן להגביל נאמנותו רק לממון ששוה שתי כסף ויותר.
אמנם שיטת הרמב״ם היא שבין שבועת עד אחד ובין שבועת השומרים אינן זקוקות לא לטענות ודאי ולא לשתי כסף, ובכן מסתבר שהרמב״ם סובר שדין שתי כסף הוא שיעור בטענת ודאי המחייבת שבועה כגון במודה במקצת. ואילו
שבועות עד א׳ והשומרים מתחייבות בלי טענה, ולפיכך אינן זקוקות לשיעור שתי כסף. ויוצא לפי״ז שבמלת ״וכן״ השוה הרמב״ם שבועת עד א׳ ושבועת השומרים בהשוואה גמורה.
ועוד י״ל בביאור השוואת הרמב״ם בין שבועת עד א׳ לשבועת השומרים, דשתיהן אינן צריכות טענת ב׳ כסף, והוא במה דיש לחקור בדין שבוה״ד - האם עיקר השבועה באה וחלה על שוויות הממון שעליהם טוענים או שבאה וחלה על החפצא דבעין שעליהם טוענים. וי״ל דדין ב׳ כסף חל דוקא בשבועת מודה במקצת, דעיקר השבועה חלה על הממון שטוענים וכופרים עליהם. דהתורה נתנה שיעור דוקא בשוויות הממון לענין השבועה דמודה במקצת דהוי שיעור ב׳ כסף. מאידך שבועת השומרים חלה בעיקר על החפצא דהפקדון דהוי דבר בעין, ומשו״ה לא חל בו שיעור ב׳ כסף. ואם ננקט דעד א׳ נאמן אזי מסתבר דנאמן על הבעין ולא רק על שוויות הממון ומשו״ה לא חל בנאמנותו שיעור ב׳ כסף.ג
ונראה להביא סמוכים למה שאמרנו בשבועת השומרים אליבא דהרמב״ם דעיקר השבועה חלה על החפצא, ממש״כ הרמב״ם (פ״ד מהל׳ שאלה ופקדון הל״א) וז״ל המפקיד אצל חבירו בחנם ונגנב או אבד הרי זה נשבע ונפטר שנ׳ וגונב מבית האיש וכו׳ ונקרב בעל הבית אל האלהים אם לא שלח ידו במלאכת רעהו, ומגלגלין עליו בתוך השבועה שלא פשע בה אלא שמר כדרך השומרין ולא שלח בה יד כו׳ עכ״ל. ומבואר דעיקר שבועת השומרים הוא על הבעין של הפקדון שאינו ברשותו ושנגנב ושאר השבועות דלא פשעו ולא שלח בו יד הן גלגול שבועה. ומוכח דעיקר חלות שבועת השומרים הוי על הבעין ולא על שוויות הממון שלא כשבועת מודה במקצת.
והנה הראב״ד הנ״ל (פ״ד מהל׳ גזילה הל׳ י״ג) משיג על פסק הרמב״ם שמשביעים את הנכנס לבית חבירו שלא בפניו ע״פ העדאת העד אחד, וז״ל זהו תימה ומאחר שבעל הבית לא היה שם איך יש כאן טענת ברי כדי שיהיה זה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע, ואולי נאמר אחר שימצאנה בידו טענת ברי הוא אע״פ שלא ראה כשהוציא מביתו אלא שהעד מעיד, מ״מ מכל זה הדין גאון חולק עליו וכו׳ עכ״ל. והנה סוף דבריו צריכא ביאור שאם אח״כ ראה בעל הבית שהכלי שלו גזול בידי הנכנס לביתו למה אליבא דהגאון לא נחייבנו בשבועה, הרי יש לבעל הבית טענת ברי עם העדאת עד אחד.
ואולי מדובר בכגון שלא ראה התובע את הכלי קודם שטען הנתבע אלא אח״כ באופן שהנתבע טען אין חטפי ודידי חטפי, והלכך יכול התובע, שיודע שלא חטף את שלו, לטעון בבירור שגזל הנתבע ממנו שכן יש הודאת בעל דין על החטיפה. ומבואר שעקב הודאת הנתבע, טוען התובע טענת ברי. ונראה דלפיכך חולק עליו הגאון כי לדעתו כל טענה מצד התובע שאינה וודאית בעצמה אך טענת הודאי מתהווה על ידי הודאת הנתבע לא שמה טענת ברי לחייב שבועה.
ונראה להוסיף שבשבועת מודה במקצת צריכה שתקדם טענה להודאה. דין זה מתפרש בשני אופנים: או שהוא דין מיוחד במודה במקצת, כי אלמלא כך אין הודאתו חשובה הודאה במקצת הטענה. או שדין הוא בכל השבועות, שחיוב השבועה צריך לחול תכף ומיד עם המחייב, דהיינו עם ההודאה במודה במקצת. ואילו בקדמה ההודאה לטענה לא יחול חיוב השבועה אלא לאחר זמן, ולא בשעת ההודאה, ולכן אינו חל. וי״ל דה״ה לענין שבועת עד אחד, שהמחייב הוא העדאת העד, ובשעת העדאת העד עדיין חסרה טענה, אלא שלאחר הודאת הבע״ד שאמר אין חטפי ודידי חטפי נוצרה הטענה. והואיל ובשעת המחייב של העדאת העד שהיא עיקר שעת המחייב של השבועה חסרה טענה, סובר הגאון שהוא פטור משבועה אף שטען טענת ודאי אח״כ. ומעין דין קדמה הודאה לטענה במודה במקצת.
ה.
בדין ב׳ כסף בשבועות הנוטלין
כתב הרמב״ם בפ״ג מהל׳ טוען ונטען (הל״ז) ז״ל הורו רבותי שהנשבעין ונוטלין אינן צריכין טענת שתי כסף. ואני אומר שצריך הנתבע שיכפור בשתי מעין ואח״כ ישבע התובע בתקנת חכמים ויטול. שהרי הנשבעין בטענת ספק צריך שיהיה בניהם כפירת שתי מעין ואח״כ ישבע מספק עכ״ל. והשיג עליו הראב״ד וז״ל ומה יעשה השכיר העני שהשכיר עצמו במעה או בפונדיון ילך בפחי נפש. אבל הדמיון שדימה והלימוד שלמד מן הנשבעין בטענת ספק שהצריכו להם כפירת שתי כסף אינו דמיון כלל שזה נשבע להפטר ועל כרחו הוא נשבע וזה שנשבע ליטול מדעתו הוא נשבע כדי ליטול ואפילו על פרוטה ואולי אפילו היה שכרו פחות מפרוטה עכ״ל. ויל״ע במה שהעלה הרמב״ם ששבועת הנוטלין צריכה להיות בשיעור של שתי מעין כסף והסתייע מהנשבעין בטענת ספק כגון השותפין והאריסין והאפוטרופסין והאשה
(עיין לקמן דף מה.) שנשבעין דוקא בכפירה שתי מעין כסף (וכמבואר בגמ׳
שבועות דף מח: ועיין ברמב״ם פ״ט מהל׳ שלוחין ושותפין הל״א - ב׳). והרי ביארנו אליבא דהרמב״ם ששומרים נשבעין על פחות משיעור ב׳ כסף משום שנשבעין שלא בטענה, שכן לדעתו דין ב׳ כסף חל רק בטענה המחייבת, וקשה למה יחול דין ב׳ כסף באלו הנשבעין בטענת ספק, והלא שבועתם אינה תלויה בטענה.
ועיין ברמב״ם (פ״ט מהל׳ שותפין הל״א) שכ׳ וז״ל ולמה תקנו חכמים שבועה זו מפני שאלו מורין לעצמן שכל מה שיקחו מנכסי בעל המעות ראוי הוא להם מפני שנושאין ונותנין וטורחין. לפיכך תקנו להם חכמים שחייבין שבועה בטענת ספק כדי שיעשו כל מעשיהן בצדק ואמונה עכ״ל. ולפי״ז ניתן להציע שבאופנים האלה מהווה טענת ספק חלות של טענה מדרבנן וכאילו טוענים טענת ודאי. סמוכין לכך מהוראת רבותיו של הרמב״ם (שם הל״ג) וז״ל מכאן הורו רבותי שאם מת השותף האחד אין היורש יכול להשביע שותפו של אביו בטענת שמא שהרי אינו יודע הדבר שחשדו בו אביו בודאי כדי שיחשוד אותו זה היורש בשתי כסף עכ״ל, מכאן שאין נשבעים בטענה בעלמא כי אם בטענת ספק של חשד, כלומר שהחשד מהוה טענת ודאי מדרבנן. הלכך שפיר חל השיעור של ב׳ מעין כסף. ואף שהרמב״ם חולק על רבותיו כפי שכתב שם ז״ל ויש מי שהורה שמשביע אותו היורש בטענת שמא וכזה ראוי לדון שהרי היורשין משביעין את האשה שנעשת אפוטרופא בחיי בעלה עכ״ל, נראה שאין זה פירכא כי הוא מדין טענינן ליורש וכאילו אביהם קיים וטוען טענת חשד שחלה ע״פ דין כטענת ודאי מדרבנן.
והנה אחת מטענותיו של הראב״ד על הרמב״ם היא ששיעור ב׳ כסף שייך דוקא בחיובי שבועה שנשבע להפטר ושבע״כ נשבע ואילו נשבע ונוטל אינו מוכרח לישבע אלא נשבע מרצונו כדי ליטול. ומאחר שיש לו זכות לישבע וליטול, למה לא ישבע בפחות משתי מעין כסף ואפילו על פרוטה.
ונראה שהרמב״ם חולק על הראב״ד בעיקר הבנת תקנת החכמים של הנשבעין והנוטלין. דהרמב״ם סובר דעיקר התקנה היתה חיובי שבועה שחלין על השותף והאריס והנתבעים האחרים שמחוייבים לישבע, אך החכמים הפכו את השבועה מעליהם ונתנוה על התובע שישבע ויטול. ואמנם חיוב שבועה חל על הנתבע, אלא שקיום השבועה בא בפועל על ידי התובע, ולפי זה מבואר הצורך בשיעור שתי מעין כסף.
אלא שעדיין נשאר לבאר מהי כוונת הרמב״ם בהוכיחו את דינו בנוגע לשבועת הנוטלין (שכיר נגזל ונחבל ושכנגדו חשוד על השבועה וחנוני על פנקסו, עיין
בשבועות דף מז:) מהנשבעין בטענת ספק. ויתכן לפי פשוטו שנתכוין הרמב״ם להוכיח ששיעור ב׳ כסף חל אף בשבועות המשנה, ולא בשבועות דאורייתא בלבד. ועוד יתכן לומר דהרמב״ם רצה לדמות שבועת הנוטלין לנשבעין בטענת ספק, כי שתיהן שבועות המשנה הן, וכשם ששבועת הנשבעין בטענת ספק מהווה חיובי שבועה שחלין מעיקרא על הנתבע, הוא הדין שבועות הנוטלין שחלות מעיקרא כחיובי שבועה על הנתבע, אך החכמים סילקו אותן ממנו והטילו אותן על התובע לישבע וליטול ומאחר שמעיקרא חל חיוב שבועה על הנתבע גם הדין של ב׳ כסף חל.
ברם יתכן דיש ביאור אחר בשיטת הרמב״ם. ונ״ל ששבועה תצויר בשתי דרכים: א) שבועה לישבע על ממון; ב) שבועה לישבע על בעין. ובכן במקום שהשבועה חלה עבור ממון זקוקים לשיעור ב׳ כסף. ואילו כשהשבועה חלה עבור בעין לא צריכים שיעור ב׳ כסף ודי בבעין ששוה פרוטה. וככה פסקי הרמב״ם נכונים וכדמבואר.
ונראה דהרמב״ם פסק ששבועת מודה במקצת, שבועת הנוטלין, ושבועות הבאות בטענת ספק זקוקות לב׳ כסף כי כל השבועות האלה חלות עבור ממון, ובממון נקבע שיעור ב׳ כסף. ומאידך פסק ששבועת עד אחד ושבועת השומרים אינן זקוקות לשיעור ב׳ כסף כי שתי השבועות האלו חלות עבור בעין. דבשבועת עד א׳ י״ל דהעד אינו בא להעיד על חיוב ממון דוקא אלא אף על החפצא של בעין שנמצא בידי הנתבע, ושבועת הנתבע חלה עבור הבעין כדי להכחיש את העדאת העד. וי״ל דה״ה בשבועת השומרים שהרי הרמב״ם כתב בפ״ד מהל׳ שאלה ופקדון (הל״א) וז״ל המפקיד אצל חבירו בחנם ונגנב או אבד הרי זה נשבע ונפטר וכו׳ ומגלגלין עליו בתוך השבועה שלא פשע אלא שמר כדרך השומרין ולא שלח בו יד ואחר נגנב וכו׳ עכ״ל. ועיין במפרשי הרמב״ם (בלחם משנה שם) שמדייקים שאליבא דהרמב״ם עיקר שבועת השומרים היא השבועה עבור הבעין של הפקדון שאינו ברשותו וששאר השבועות שלא פשע בו ושלא שלח בו יד באות בגלגול. וי״ל דמאחר שעיקר שבועת השומרים חלה עבור הבעין לא חל בה השיעור של ב׳ כסף, כי השיעור דב׳ כסף חל דוקא בשבועות על שוויות ממון כמו שבועת מודה במקצת.
אשר לספקו של הראב״ד אם השכיר נשבע ונוטל אפילו על פחות מפרוטה, נראה לבארו ע״פ ההנחה שאמנם פחות משו״פ ממונו של השכיר הוא אך אין ב״ד נזקקין לגבות פחות משו״פ. וזהו הטעם בעלמא שאין נשבעין על פחות משוה פרוטה כי כל עיקר חלות דין שבועה בעלמא הוא או שישבע המחויב בב״ד או שישלם ע״פ בי״ד מדין כל מי שאינו רוצה לישבע משלם. ועולה שעל פחות משו״פ שאין בי״ד גובין את הממון אינו חייב לישבע. ברם שבועות הנוטלין שונות מאלו שנשבעין ונפטרין כי אין בשבועות הנוטלין אליבא דהראב״ד חיובי שבועה אלא זכות שבועה, שע״י השבועה זוכה בממון. לפיכך ניחא לו שהשכיר ישבע אפילו על פחות משוה פרוטה. אך הראב״ד מסופק אם גם בשבועות הנוטלין קיים דין של שוה פרוטה שמהוה אולי שיעור בחפצא של ממון הנתפס בשבועה ומאחר שאין בי״ד נזקקין לגבות פחות משוה פרוטה גם אינם מזקיקים עליו שבועת הנוטלין שכן פחות משו״פ אינו ממון שנתפס בשוה״ד.
אולם משמעות דברי הראב״ד היא שאינו מסופק בכל הנשבעין ונוטלין כי אם בשכיר בלבד. וכן מורה תחילת ההשגה - ״ומה יעשה השכיר העני וכו׳ ״. ויתכן שספקו של הראב״ד הוי רק בשכיר כי הואיל והשכיר את עצמו עבור ממון מעט הרי המעט הזה חשוב אצלו וראוי לו לישבע עליו. והלא עיקר הדין דב׳ כסף הוא שיהיה השבועה בדבר חשוב כמבואר בגמרא שבועות, ולשכיר אף פחות מב׳ כסף ואפילו פחות משו״פ דבר חשוב הוא כי עבורו השכיר את נפשו. ויוצא שהספק הוא, האם התקינו החכמים שלא להטיל על שבועת השכיר את שיעור דבר חשוב של ב׳ כסף שחל בשאר השבועות, או״ד וויתרו גם על השיעור של חשיבות ממון בכהת״כ, דהיינו אף על פחות משוה פרוטהד.
ולפי״ז מבואר פסק הרמב״ם בפרק י״א מהל׳ שכירות (הל׳ ט) וז״ל ולכל הנשבעין אין מקילין חוץ מן השכיר שמקילין עליו ופוחתין לו תחילה ואומרים לו אל תצער עצמך השבע וטול אפילו היה שכרו פרוטה אחת ובעה״ב אמר נתתיה לא יטול אלא בשבועה וכן כל הנשבע ונוטל אפילו לא יטעון אלא פרוטה אחת לא יטול אותה אלא בשבועה כעין של תורה עכ״ל. ועיין בנושאי כליו של הרמב״ם שנדחקו מאד ליישב את הלכותיו שלכאורה סותרות אהדדי, שהרי בהלכות טוען ונטען (פ״ג הל״ז) פסק ששבועות הנוטלין מזקיקות ב׳ כסף. ונראה לפרש שיטתו כפירוש ה״ה דהרמב״ם הבחין בין שכיר לשאר הנשבעין ונוטלין, והוא כסברת הראב״ד הנ״ל שהשכיר החשיב אף ממון פחות מב׳ כסף ולפיכך נשבע עליוה.
ובדין שבועת השכיר עיין ברמב״ם (פי״א מהל׳ שכירות הל״ו) שלפי גרסתנו (עיין שם בכ״מ) פסק שאפילו אם היה השכיר קטן השכיר נשבע ונוטל, והראב״ד השיג עליו וז״ל אין הדעת מסכמת על זה שנמסור שבועה לקטן אלא ישבע בעה״ב ואע״פ שאין תביעת קטן כלום עכ״ל. ונראה שהרמב״ם מיירי במופלא סמוך לאיש ששבועתו שבועה. וע״ז חולק הראב״ד וסובר כי אע״פ שלענין הפלאה דינו כגדול עכ״ז בנוגע לדיני ממונות הרי הוא כקטן. הלכך אף שמצויה חלות דין שבועת ביטוי בקטן כשהוא מופלא סמוך לאיש, בכל זאת שבועת הדיינים אינה חלה כי אם בגדול. אולם נראה לומר שלדעת הרמב״ם אין תקנת חז״ל בשבועת שכיר מחייבת שבועה הדיינים דוקא, אלא די בשבועת ביטוי בלבד. ואע״פ שבמקום שהשכיר יכול לישבע שבועת הדיינים, כגון בגדול, שבועת דיינים מעכבת, מ״מ בשכיר קטן שא״א לו לישבע שבוה״ד עיקר התקנה היתה שיטול בשבועת ביטוי בלבד (עיי״ש במגיד משנה). ולפי״ז שפיר מבואר למה שבועת השכיר מועלת בפחות משתי מעות כסף, כי כאשר א״א לו להשבע שבוה״ד נשבע ונוטל שכרו בשבועת ביטוי.
ו.
בדין יצאו כלים למה שהן
עיין במס׳ שבועות
(לט:) בתוס׳ ד״ה מה כלים וכו׳. בתוס׳ מובאות שתי דיעות בנוגע לגזיה״כ ״יצאו כלים למה שהן״
(שם דף מ:) האם הדין מרבה לשבועה אפילו כלי פחות משוה פרוטה או שהוא מרבה כלי פחות מב׳ מעות כסף לשבועה ובתנאי שיהיה לכל הפחות שוה פרוטה. והרמב״ם פסק בפ״ג מהל׳ טוען (הל״ה) שאפילו כלים השווים פחות משו״פ מחייבים שבועה. וז״ל הכלים אין משערין את דמיהן, ואפילו הן עשר מחטין בפרוטה וטענו שתי מחטין, הודה באחת וכפר באחת חייב, שנאמר כסף או כלים כל הכלים ככסף עכ״ל. ברם הרמב״ן בחידושיו
(שם) פסק כירושלמי שמצריכים כלי שוה פרוטה. ומקשה על הרמב״ם וז״ל דאינן שוות פרוטה היאך אפשר והא אין בי״ד נזקקין לפחות משוה פרוטה כדאמרינן ישיבת הדיינים בפרוטה ולא הוציאו כלים מן הכלל עכ״ל. וצ״ל שלהרמב״ם אה״נ שכן נזקקים ויושבים הדיינים לכלי פחות משוה פרוטה. עוד הקשה הרמב״ן שם וז״ל וכן לענין קידושין ושאר הפרוטות שבמשנתנו
(ב״מ נה א) אין הכלים יוצאין למה שהן עכ״ל.
ואמר ע״ז הגאון ר׳ משה זצ״ל שלדעת הרמב״ם באמת פודין את ההקדשות בכלי פחות משוה פרוטה שכן כתב בפ״ז מהל׳ מעילה
(הל״ו) וז״ל וכיצד יעשה כדי להציל החנווני מן החטא עד שיהיה מותר להשתמש בכל המעות. נוטל פרוטה של חולין או כלי כל שהוא ואומר פרוטה של הקדש בכל מקום שהיא מחוללת על זה. ותעשה אותה פרוטה או הכלי הקדש ויותר החנוני להשתמש בכל המעות עכ״ל. ויתכן אליבא דהרמב״ם שכלי פחות משו״פ יועיל לדינים אחרים נמי כשם שהוא מועיל בפדיון הקדש. אמנם ביחס לקידושין גם הרמב״ם יודה שאין האשה מתקדשת בכלי פחות משוה פרוטה והוא דין מיוחד בקידושין שצריכים כסף של הנאה (עי׳ בהל׳ אישות פ״ה הל׳ י״ג והל׳ כ״ד, ורבינו זצ״ל האריך לבאר את שיטת הרמב״ם בנוגע לכסף קידושין בשיעוריו למס׳ קידושין ואכמ״ל). אכן ישנם ראשונים (עיין בשבועות בחידושי הר״ן) הסוברים שכלי פחות משו״פ מועיל אף לקידושין, וה״ה שנחשב לכסף בכהת״כ. ולפי מקצת ראשונים אחרים י״ל דיש גזיה״כ מיוחדת שכלי פחות משו״פ מועיל דוקא לענין שבועת מודה במקצת ולא לשאר דיני התורה. ונראה דיש להבחין בין שני דינים: א) חפצא של כסף. ב) שוויות ממון. כלי השוה פחות משו״פ נחשב לחפצא של כסף אבל אינו נקרא בשם ממון, ויש דיני תורה התלויים בחפצא של כסף, ויש דינים אחרים התלויים בשוויות ממון. דמסתבר למשל שחיובי הגזילה תלויים בשוויות ממון של שוה פרוטה, ואילו מעשה פדיון וגאולה מהקדש תלוי בחפצא של כסף.
והנה למעלה חקרנו בדין ב׳ כסף האם הוא חל כשיעור בחפצא של ממון השבועה, שבפחות משיעור ב׳ כסף כאילו אינו ממון הנתפס בחלות שבועה, או שהוא דין בטענה, כי ב׳ כסף קובע את השיעור של טענה חשובה. ויתכן לתלות בכך את המחלוקת בין הרמב״ם והרמב״ן. אם נאמר שב׳ כסף דין בחפצא של ממון השבועה, כלומר שבכהת״כ מהוה פרוטה ממון ולגבי שבועות מהוה ב׳ כסף ממון, ניתן להסיק שמאחר שמיעטה התורה כלים משיעור הממון של ב׳ כסף נתמעטו גם משיעור שו״פ דכהת״כ, שכן הואיל ואין צורך לשיעור ממון בנוגע לשבועות, מחייבים גם בפחות משו״פ. לעומת זאת, אם דין ב׳ כסף חל בדין הטענה, י״ל דאף שמיעטה התורה כלים מדין ב׳ כסף, המיעוט הוא רק בנוגע להלכות הטענה המחייבת שבועה, אבל אין המיעוט נוגע לדין החפצא של ממון השבועה. ושיעור ממון השבועה שוה לדין ממון שבכל התורה כולה, שהוא שוה פרוטהו.
אמנם יתכן שדין שיעורי הממון שבכהת״כ שיהא הממון שוה פרוטה אינו חל בנוגע לשובה״ד. דנתבאר לעיל, דישנן זכויות של בעלות ודין ״שלו״ אף בממון בפחות משו״פ, אך ב״ד בעלמא אין מחייבים תשלומין ואין נזקקין לגבות פחות משו״פ. אולם דיני שבוה״ד וחיוביה שונים ונוהגים אף בפחות משו״פ, אלא שהשיעור של ב׳ כסף חל בדיני השבועות כשיעור מיוחד של שבועות. ברם מאחר שיצאו כלים למה שהן מחייבים שבועת הדיינים אף בפחות מב׳ כסף - ואפילו בפחות משו״פז.
ולכאורה יש סמוכין לכך מהשגת הראב״ד (פ׳ י״א מהל׳ שכירות הל״ו) המעלה את האפשרות ששכיר ישבע אף על פחות משו״פ, ולכאורה ר״ל שישבע שבועת הדיינים (שלא כנ״ל בשיעורים שישבע שבועת ביטוי בעלמא). ואילו היתה ההלכה של ממון בכהת״כ דהיינו שו״פ חלה בשבוה״ד לא היה שייך לחלק בין שבועת השכיר לשאר שבוה״ד. וחזינן ששיעור ב׳ כסף הוא דין מיוחד שחל בכל שבועה ושבועה כשלעצמה, ולא מדין ממון שבכהת״כ, ולפיכך יתכן ששכיר ישבע אף על פחות משו״פ, וה״ה בכלים.
עוד יעויין בירושלמי ריש פרק א׳ דקידושין שדרשה את הפסוק לאשמה בה פרט לפחות משוה פרוטה לגלות שיש דין מסוים של פרוטה בשבועת הדיינין. וכן משמע מהמשנה לפנינו בב״מ
(דף נה.) שמנה הודאת שו״פ בשבוה״ד כדין מיוחד לעצמו. ולפי״ז יש לעיין כשישבו ב״ד לדון על שו״פ דקיי״ל
(לקמן דף נה:) שגומרין את הדין אף על פחות משו״פ האם נשבעין באופן כזה על פחות משו״פ. ונראה שלפי הירושלמי שפחות משו״פ מופקע מדין מיוחד משבוה״ד אין החפצא דפחות משו״פ נתפס בשבוה״ד ולכן לא נשבעין אף בציור זה. מאידך יתכן שכלי לא צריך להיות שו״פ לחייב שבוה״ד שדין מיוחד הזה של כסף שו״פ לענין שבוה״ד לא חל בכלים ע״פ גזיה״כ כסף או כלים, כי דין שו״פ נאמר בכסף ולא בכלים
ח.
והנה להלן בשיעורים (דף נה. ד״ה חמש פרוטות) הבאנו את המחלוקת שבין המגיד משנה (פ״א מהל׳ גניבה ה״ב) לבין הגר״ח זצ״ל בפחות משו״פ, כי הרב המגיד סובר דהאיסור לגזול פחות משו״פ לדעת הרמב״ם הוא מדין איסור חצי שיעור, ואילו הגר״ח זצ״ל נקט דפחות משו״פ אינו חפצא דממון כלל ולא נאסר מדין חצי שיעור, דאיסור ח״ש חל רק כשיש חפצא דאיסור אך הוא פחות מכשיעור, ולא חל בפחות משו״פ דאינו חפצא דממון כלל והאיסור לגנב פחות משו״פ לפי הרמב״ם הוי איסור בפני עצמו שלא לעשות מעשה גניבה.
ולכאורה ניתן לתלות את המחלוקת בראשונים האם כלי צ״ל שו״פ או לא בהגדרת דין שו״פ, שאם שו״פ הוי חלות דין שיעור (כה״ה) אף כלי צריך להיות שיעור זה, דממועט כלי רק משיעור דב׳ כסף ולא משיעור דשו״פ דחל בכל הדיני ממונות בכל התורה, ומאידך אם שו״פ דין בחפצא של ממון (כדנקט הגר״ח זצ״ל) י״ל דכלי פחות משו״פ מהווה חפצא של ממון וכסף מפאת החלות שם כלי.
ומסתבר לומר דדין שו״פ באיסורי גזילה ומעילה חל מדין שיעור, ומשו״ה אפילו כלי צ״ל שו״פ לדיני גזילה ומעילה. ואילו במעשי קנין ובקידושין שו״פ הוי הגדרה דחפצא של כסף, ומשו״ה כלי פחות משו״פ מועיל לקנינים ולקידושין וכשיטת מקצת הראשונים (עיין ברשב״א
לשבועות דף מ.).
ע״כ ענין שתי כסף
משנה. חמש פרוטות הן
עיין ברמב״ם (פ״א מהל׳ גניבה הל״ב) וז״ל אסור לגנוב כל שהוא דין תורה ואסור לגנוב דרך שחוק או לגנוב על מנת להחזיר או על מנת לשלם הכל אסור שלא ירגיל עצמו בכך עכ״ל. ועיין במגיד משנה שמפרש שהאיסור לגנוב כל שהוא מבוסס על ההל׳ שחצי שיעור אסור מן התורה. וצ״ע לפי״ז למה כלל הרמב״ם איסור חצי שיעור ביחד עם האיסור של הגונב ע״מ לשלם וכו׳.
והגר״ח זצ״ל נקט, דבאמת אי אפשר לומר שפחות משוה פרוטה נחשב לחצי שיעור, כי פרוטה אינה שיעור חיוב אלא שיעור בחלות שם ממון. ונראה דחצי פרוטה אינו דומה לחצי כזית חלב. חצי כזית חלב הויא חפצא דחלב, אלא דכשאוכלו ליכא מעשה אכילת הגברא של שיעור כזית, ולפיכך פטור ממלקות. מאידך נראה דפחות משוה פרוטה אינו חפצא דממון כלל, דפרוטה קובעת את השם ממון בחפצא, ופחות מפרוטה אינו חפצא דממון שיאסר באיסור חצי שיעור.
וראייה לזה הביא הגר״ח זצ״ל מהמשנה דידן דחמש פרוטות המונה ביניהן דיני פרוטה בפדיון הקדש ובקדושין, ולכאורה ליכא שיעורין בקדושין או בפדיון, ועל כרחך צ״ל דפרוטה אינה דין שיעורין אלא שיש צורך בקידושין ובפדיון הקדש בחפצא של ממון, ולפי״ז מבואר דפחות משוה פרוטה אינו נקרא ממוןט.
ולכן אמר מרן הגר״ח זצ״ל דמסתבר דלרמב״ם האיסור לגנוב כל שהוא אינו נכלל באיסור חצי שיעור דעלמא אלא שמהווה איסור מיוחד בגניבה. גניבת כ״ש נאסרת משום הלאו דלא תגנבו, והוי איסור טפל ללאו דגניבה שפטור ממלקות.
ובאמת יש לעיין, מהו גדרו של האיסור לגנוב פחות משוה פרוטה, שהרי כדמבואר אין כאן לקיחת ממון כלל וליכא הפסד לנגנב. ונראה שהתורה אסרה כל מעשה לקיחה של דברים שאינם שלו, ואע״פ שאינו לוקח ממון חבירו, הרי עושה מעשה גניבה, שהרי לוקח דבר שאינו שלו. וזהו יסוד האיסור לגנוב או לגזול פחות משוה פרוטה - איסור גברא של מעשה גניבה ולקיחת חפצא בלי רשות, ואע״פ דליכא גניבת ממון.
ולפי״ז נ״ל, דהאיסור לגנוב דרך שחוק, ג״כ מבוסס על איסור זה, דאע״פ שגונב דרך שחוק, וליכא גניבת ממון המחייבתו בכפל, שהרי אינו רוצה לקחת את הממון לעצמו, מ״מ לוקח דבר שאינו שלו מרשות חבירו, דהיינו שהגברא עושה מעשה גניבה, ואסרתו התורה. ולפי״ז אין כוונת דברי הרמב״ם ״שלא ירגיל עצמו בכך״ שאיסורים אלה נאסרים רק ממדת חסידות בלבד או מדרבנן בעלמא, כי בודאי גניבות אלו נאסרות מדאורייתא, אלא דהרמב״ם נותן טעמו של האיסורי, דאע״פ דאין כאן גניבת ממון המחייבת בכפל ובכל החיובים של אחריות דגניבה וגזילה, מ״מ יש כאן מעשה גניבה, ומעשה גניבה אסרה תורה, ואפי׳ בלי גניבת ממון, שהרי אסרה התורה אף גניבה פחות משוה פרוטה, ואע״פ שאינו ממוןכ. ובכן מבואר הא דכלל הרמב״ם את האיסור של פחות משו״פ באותה ההלכה של הגונב ע״מ לשלםל.
והנה יש לעיין, האם אסור לגזול איסורי הנאה או לא. ונ״ל, דדין איסורי הנאה תלוי בפירושי ה״ה והגאון ר׳ חיים זצ״ל. לפי ה״ה, איסור גזילה בפחות משוה פרוטה הוא משום דחצי שיעור אסרה תורה דחזי לאצטרופי לשיעור וכדאיתא ביומא
(דף עד.). ולפי״ז נראה דאיסורי הנאה דאינם ראויים להצטרף לפרוטה שאינם ממון כלל, אינם כלולים באיסור זה. ואילו לפי״ד הגר״ח זצ״ל, פחות משוה פרוטה אינו ממון, ומ״מ אסרה תורה לגברא לעשות מעשה גניבה, אע״פ דאינו גונב ממון חבירו. ואליביה י״ל דגם איסורי הנאה נכללים באיסור זה
מ.
והנה איתא בגמרא (לעיל דף מז. - מז ב) שקונים חליפין בכלי פחות משוה פרוטה ואין קונים באיסורי הנאה. ולפי״ד ה״ה חילוק זה מובן, דפחות משוה פרוטה הוי עכ״פ ממון, ואיסורי הנאה אינם ממון. אולם לפי״ד הגר״ח זצ״ל הסובר שבין פחות משוה פרוטה ובין איסה״נ אינם ממון, צ״ע למה שונים דיניהם בנוגע לחליפין.
ונראה לומר דחליפין קונה רק בכלי, וכלי פחות משוה פרוטה נחשב לכלי, אבל דין איסה״נ מפקיע את שם כלי מהחפצא לגבי קנין חליפין ומשו״ה אין איסה״נ קונים בחליפין.
ברם אע״פ שהגר״ח זצ״ל היה תקיף בדעתו שפחות משו״פ אינו חפצא דממון כלל, יש לכאורה כמה ראיות כנגד שיטתו מסוגיין:
א) הדין שהמוצא אבידה דשו״פ בשעת המציאה חייב להכריז עליה, ואע״ג דזלה אח״כ, ואם נימא דפחות משו״פ אינו ממון כלל, א״כ צ״ע למה חייב המוצא להכריז עליה ולהשיבה. ומאידך אי נימא דשו״פ הוי חלות דין שיעור בלבד אזי י״ל דמכיון דהיתה שיעור שו״פ בשעת המציאה ונתחייב להכריז עליה ולהשיבה החיוב מחייבו ואפילו אם הוזלה מהשיעור אחרי כן, דהא עכ״פ משיב חפצא דממון. וי״ל אליבא דהגר״ח זצ״ל דמאחר דהתחייב להשיב אבידת ממון ששו״פ בשעת המציאה חל עליו חיוב להשיב גם את החפצא דהאבידה עצמה בעין ואע״פ דזלה ואינה עוד חלות שם ממוןנ.
ב) קיי״ל שאם הוזקק ב״ד לשו״פ גומרין את הדין אפילו על פחות משו״פ. ולכאורה מכאן יש ראייה דפחות משו״פ מהווה חפצא דממון דאל״כ למה גומרים את הדין עליו. ואליבא דהגר״ח זצ״ל י״ל דזוהי הלכה מיוחדת בצדק הדין - ״צדק צדק תרדף״ס - דמאחר דכבר התחילו לדון את הדין אסור לעזוב אותו באמצע עד גומרו בצדק, ולכן גומרים את הדין אפילו על פחות משו״פ מאחר שכבר התחילו לדון את הדין כשהיה שו״פ.
ג) איתא בגמרא לקמן דבמעל מהקדש פחות משו״פ חייב להשיבה להקדש מגזיה״כ. וצ״ע דהרי לפי״ד הגר״ח זצ״ל פחות משו״פ אינו חפצא דממון כלל וא״כ אמאי חייב להשיבה להקדש. וצ״ל אליבא דהגר״ח זצ״ל דיש גזיה״כ מיוחדת בנוגע להקדש דפחות משו״פ נמי נחשב לממון לענין האיסור להנות מהקדש ולחיוב השבת מעילה.
ועיין ברמב״ם (פ״ז מהל׳ מעילה הל״ח) שהביא את הדין הזה וכ׳ וז״ל המועל בפחות משו״פ בין בזדון ובין בשגגה משלם את הקרן ואינו חייב חומש ולא קרבן. ויראה לי שאינו לוקה על פחות משווה פרוטה אם היה מזיד עכ״ל. ויוצא לפי הרמב״ם דעל פחות משוה פרוטה חל איסור מעילה מדאורייתא אך בלי מלקות. ונראה דס״ל דפחות משו״פ נאסר בלאו טפל דמעילה ולא מעיקר הלאו, והרמב״ם לשיטתו בלאו שבכללות שלוקין רק על עיקרי הלאוין ולא על איסורים הטפלים הנכללים בלאוע. וק״ק למה ס״ל לרמב״ם דאין מלקות על פמשו״פ והוי לאו טפל.
ונראה ליישב הרמב״ם לפי״ד הגר״ח זצ״ל די״ל דהרמב״ם סובר דמאחר דפחות משו״פ אינו ממון בכהת״כ א״כ אף לענין מעילה אינו ממון, ומשו״ה אינו נכלל בעיקר הלאו דמעילה ולכן לית ביה ובהנאתו חיוב מלקות. אמנם פחות משוה פרוטה נאסר באיסור מיוחד בתורת לאו טפל דאינו מחייב מלקות מאחר דאינו חפצא דממון כלל.
וצע״ק למה כ׳ הרמב״ם כאן ״ויראה לי״ שאין מלקות אפחות משו״פ במעילה, ואילו בגניבה דעלמא (פ״א מגניבה הל״ב) כ׳ בסתם דאסור לגנוב כ״ש בלי מלקות ולא כ׳ ״ויראה לי״פ.
ונראה דעיקר חלות גניבה דעלמא חלה בגניבת ממון ובהפסד שו״פ והראייה דהא ליכא חלות חיוב השבה בגניבת פחות משו״פ ומשו״ה פשיטא דגניבת כל שהוא אסורה רק באיסור טפל בלי מלקות, דהיינו, שיש איסור גברא שלא לעשות מעשה גניבת החפצא, ואע״פ דליכא בזה גניבת ממון. משא״כ במעילה מהקדש, דהתורה חייבה המועל בפחות משו״פ בהשבה, ושחייב לשלם להקדש גם אפחות משו״פ שמעל בה, ומשו״ה סד״א שנאסרה אפילו בעיקר הלאו, ושגזיה״כ היא דלענין הקדש אפילו פחות משו״פ נחשב לחפצא דממון, בדומה לבן נח דנהרג על גזילת פחות משו״פ, דלגבי בן נח אף פחות משו״פ נחשב לממון, וה״ה בהקדש, וע״ז בא הרמב״ם וכ׳ ״ויראה לי״ שזה לא ככה, דאף לגבי הקדש פחות משו״פ אינו חפצא דממון ממש, ולא נאסר בעיקר הלאו אלא באיסור טפל בלי מלקות, והאיסור וחיוב ההשבה אפחות משו״פ הוי דין מיוחד בהקדש בלבד, אך עכ״ז פחות משו״פ אינו חפצא דממון, ומהוה איסור טפל בפני עצמו וחיוב השבה דחל לעצמו, בלי מלקות וחומש, דמעילה לכל דיניה חלה רק במעילת ממון שו״פ ולא בפחות משו״פ, דאינו חפצא דממון, ואפילו לענין הקדש.
גמ׳. אין אונאה לפרוטות. יעויין בשיטה מקובצת שמביא כמה פירושים בראשונים.
א) הרא״ה פירש דבעינן שתהא האונאה כאיסר ולא רק שו״פ. ב) פרש״י (לפי השיטה) שיהא המקח כאיסר, אך האונאה עצמה חלה בשיעור שו״פ. ג) ר׳ יהונתן פירש שאם המקח שו״פ אין חלות אונאה אם האונאה עצמה פחות משו״פ. ד) פירוש א׳ בראב״ד (החולק עליו) שאפילו אאונאה פחות משו״פ מחזיר את האונאה.
ובביאור מחלוקת הראשונים נראה דשו״פ הוי שיעור ממון בכהת״כ וכדביאר הגר״ח זצ״לצ. ובדיני גזילה, גניבה, ומזיק דהפסידו בעל כרחםק השיעור דשו״פ קובע את חלות האיסורים דחלין בהפסד ממון דכהת״כ דהיינו בשו״פ. אך דין אונאה שאני, דהמתאנה הסכים למחיר המקח והפסיד ממונו בהסכמתו ומדעתור, וא״כ יתכן דההפסד המחייב אינו שיעור הפסד ממון בעלמא דהיינו שו״פ, אלא שיעור מסוים באונאה של איסר, לרא״ה בשיעור האונאה עצמה ולרש״י בשיעור המקח. ועליהם חולק ר׳ יהונתן דס״ל דשיעור האונאה הוי שו״פ דהוי שיעור הפסד ממון בכהת״כ. ומאידך שיטה אחת בראב״ד סוברת דל״צ שיעור שו״פ כלל, דאונאה חלה על משהו, דמאחר דאונאה חיוב מסוים הוא, לא צריכים הפסד ממון כלל באונאה רק דהויא שתות המקח.
והנה אליבא דשיטה אחת בראב״ד יש רק שיעור אחד באונאה - שתות מקח. אך לכל הראשונים האחרים ישנם שני שיעורים - שיעור שתות המקח וגם שיעור שני בשוויות המקח והאונאה, או של איסר או של שו״פ וכדמבואר. ואם יש מקח בלי א׳ משני השיעורים האלה דיני אונאה אינם חלין, והמקח קיים ופטור מלשלם.
ויל״ע ביסוד הדין דשני השיעורים מעכבים בחלות דין אונאה - האם כשחסר שיעור אחד אין דין אונאה חל עפ״י דין התורה דקבעה דזהו דרך מקח וממכר, דאין כאן חפצא דאונאה כלל, או״ד דבעצם יש כאן חפצא דאונאה אלא שהמתאנה מחלה, ומשו״ה המאנה אינו חייב לשלם.
ולכאורה נראה דבחקירה זו נחלקו הרמב״ם והראב״ד (בפכ״ט מהל׳ מכירה הל״ח), דהרמב״ם כ׳ וז״ל קטן היודע בטיב משא ומתן שאין לו אפוטרופוס שנשא ונתן במטלטלין וטעה דינו כדין הגדול, פחות משתות מחילה כו׳ עכ״ל. והשיג עליו הראב״ד וז״ל אומר אני שהקטן אין לו מחילה כדאמרי׳ יתמי לאו בני מחילה נינהו עכ״ל. ונ״ל דפליגי בזה, דלפי הרמב״ם בפחות משתות אין חפצא דאונאה כלל, דכך קבעה התורה את מחירי מקח וממכר והמקח קיים אף לקטנים, ואילו לראב״ד יש חפצא דאונאה אף בפחות משתות, אלא דבפחות משתות דעלמא יש מחילה, אך לא שייך מחילה בקטנים דלאו בני מחילה נינהו.
וי״ל דבחקירה זו פליגי נמי הראשונים האם יש איסור להונות בפחות משתות, דאם אינה חפצא דאונאה כלל, הריהי מותרת, אולם אם הויא חפצא דאונאה הריהי אסורה (ועיין בשו״ע חו״מ סי׳ רכ״ז: ו).
ולפי״ז יל״ע אליבא דהראב״ד הסובר דאונאת קטן חלה ומחייבת תשלומין גם בפחות משתות משום דקטן לאו בר מחילה הוא, האם תחול אונאה בקטן בפחות משו״פ או בפחות מכדי איסר משום דאינו מוחל, ומסתימת לשונו משמע דהראב״ד סובר דאפילו בקטן אונאה אינה חלה בפחות משיעור פרוטה או איסר.
ונראה דהראב״ד מחלק בין השיעור דפחות משתות מקח לבין השיעור דשו״פ ואיסר. דשיעור שו״פ ואיסור שיעור הוא דחל בחפצא דהאונאה דבפחות משיעור ממון זה ליכא חפצא דאונאה כלל ומותרת, ואף חל לקטנים דלאו בני מחילה נינהו, דזהו דרך מקח וממכר, דאין בזה חלות וחפצא דאונאה כלל. משא״כ בפחות משיעור שתות מקח, המהווה חפצא דאונאה, אלא שעל זו גדולים מוחלים. ואילו קטנים מאחר דלאו בני מחילה נינהו משלמים להם את אונאתם בפחות משתות.
ועיין ברמב״ם (פי״ב מהל׳ מכירה הל״ד) וז״ל היתה ההונייה יתירה על השתות בכל שהוא כגון שמכר שוה ששים בחמשים פחות פרוטה בטל מקח והמתאנה יכול להחזיר החפץ ולא יקנה כלל. אבל המאנה אותו אינו יכול לחזור אם רצה זה וקבל. ואע״פ שבטל המקח אין המאנה חייב להחזיר עד שתהיה ההונייה יתר על פרוטה, היתה פרוטה בשוה אינו מחזיר שאין הונייה לפרוטות עכ״ל. ומשמע דפסק דשיעור דאונאה צ״ל שוה משהו יותר מפרוטה, בין לענין דין ביטול מקח ובין לענין דין קנה ומחזיר אונאה. ואם פחות משהו משיעור זה והויא בדיוק פרוטה דיני אונאה לא חלין. מאידך ביתר משתות פסק דחל דין ביטול מקח בשיעור פרוטה בדיוק יותר משתות, ושיטתו ולשונותיו צע״ג.
גמ׳. תני גזל וקתני אבידה לכאורה נראה לחלק בין דין פרוטה דחל בגזילה לבין דין פרוטה דחל באבידה. דלענין גניבה כ׳ הרמב״ם (פ״א מהל׳ גניבה הל״ב) ז״ל אסור לגנוב כל שהוא דין תורה כו׳ עכ״ל. וכבר הבאנו ביאור בשם הגר״ח זצ״ל דלפי הרמב״ם חל איסור מדאורייתא על מעשה גניבה וגזילה בכל שהוא, אלא שנפטר מהשבה ומתשלומין, והוי איסור טפל דגניבה בלי מלקות. וכן נמי מדוייק מלשון הרמב״ם (פ״א מהל׳ גזילה הל״ו) וז״ל הגוזל פחות משו״פ אע״פ שעבר אינו בתורת השבת גזילה עכ״ל. וכשכתב הרמב״ם שעבר ר״ל שעבר על לאו דגזילה, אך בלי מלקות, כי לא גזל חפצא דממון, כי פחות משו״פ אינו חפצא דממון וכדקבע הגר״ח זצ״ל, ועבר על לאו טפל דגזילה דאינו לוקה עליו. ולכן נמי כ׳ הרמב״ם (פ״א מהל׳ גזילה הל״ב) וז״ל ואסור לגזול כל שהוא דין תורה עכ״ל, ר״ל דנאסר מן התורה באיסור טפל דבגזילה.
ומאידך בנוגע לאבידה פחות משו״פ כ׳ הרמב״ם (בפי״א מהל׳ גזילה ואבידה הלי״ב) וז״ל אבידה שאין בה שו״פ אינו חייב להטפל בה ולא להחזירה עכ״ל, ולשונו מדוייק דאף אם הכיש את האבידה כדי להשיבה פטור מהשבה. דדינו שונה מדין זקן שאינו לפי כבודו (פי״א מהל׳ גזילה ואבידה הלי״ג - י״ד) שעליו כתב הרמב״ם וז״ל מצא שק או קופה אם היה חכם או זקן מכובד שאין דרכו ליטול כלים אלו בידו אינו חייב להטפל בהן כו׳ אם מצא בהמה שהרי התחיל במצוה עכ״ל. ומבואר דבדין זקן ואינו לפי כבודו חל פטור מלהתחיל במצוה, אך משהתחיל במצוה נתחייב לגומרה. ואילו באבידה פחות משו״פ אפילו משהתחיל במצוה פטור מלהחזירה ומלהשיבה. ויסוד הנ״מ זקוק לביאור.
ונראה דהביאור הוא דבזקן ואינו לפי כבודו החפצא הוי חפצא דאבידה, אלא דחל פטור גברא מלהתחיל במצות השבת אבידה, אך יש חלות שם חפצא דאבידה הראוי׳ למצות השבה ולכן משהתחיל הזקן במצות השבתה נתחייב להשיב את האבידה לבעליה. משא״כ באבידה פחות משו״פ דאינו חפצא דאבידה כלל, דליכא בו חלות שם אבידה וליכא בו קיום מצות השבת אבידה מאחר דהחפצא פחות משו״פ, ומשו״ה גם משהכישה פטור מלהחזירה. ובזה מבואר הדין דאם מצא אבידה שו״פ וזלה דחייב להכריזה, והוא משום שמצא חפצא דחל בה מלכתחילה שם אבידה בשעת המציאה.
והנה יש דיון בראשונים ובאחרונים האם אבידה הויא ברשות בעליה להקדישה או לא, שאין אדם מקדיש גזילה משום דדבר שאינו ברשותו הוא
(ב״ק דף סט.). ויל״ע בדין גזילה פחות משו״פ ואבידה פחות משו״פ האם הבעלים יכולים להקדישן או לא. ולפי הנ״ל יתכן לחלק בין גזילה פחות משו״פ לבין אבידה פחות משו״פ, כי חפצא הגזול פחות משו״פ נחשב לחפצא דגזילה, דהא לרמב״ם חל בו איסור גזילה מדאורייתא, וי״ל דמאחר שחל בו איסור גזילה מדאורייתא ה״ה דחל בו נמי חלות שם גזילה בחפצא, ומאחר דהוי חפצא דגזילה א״כ לא הוי ברשות בעליו להקדישו. ומסתבר דאף חלין בחפצא הזה קניני גזילה דיאוש ושינוי רשות כמו בכל חפצא דגזילה אחר. דדין פחות משו״פ בגזילה חל רק לגבי פטורים מחיובי גזילה בלבד כמו הפטורים ממלקות מהשבה ומאחריות לשלם, אך גופו של החפצא גזול הוא, וממילא חלין בו קניני גזילה. משא״כ באבידה דפחות משו״פ אינו חפצא דאבידה כלל, דאינו ראוי למצות השבת אבידה, ולכן אינו נחשב לדבר שאינו ברשות הבעלים, והבעלים שפיר יכולים להקדישו
ש.
גמ׳. דא״ר קטינא כו׳
א.
אם הוזקקו ב״ד לשו״פ גומרין אפילו לפחות משו״פ
ולבסוף הסוגיא (נה:) איתא: ״אם הוזקקו ב״ד לשו״פ גומרין אפילו לפחות משו״פ, תחילת הדין בעינן פרוטה גמר דין לא בעינן פרוטה״. וכ׳ הריטב״א וז״ל שאם הוזקקו ב״ד לתביעה של פרוטה אע״פ שנמצא בסוף שהתביעה אין בה פרוטה גומרין דינו וכן הילכתא עכ״ל. וצ״ב.
ונראה לדמות דין זה להא דאיתא במס׳ סנה׳ (דף לב.) וכדפסק הרמב״ם (פ״ג מהל׳ סנהדרין הל״ג - ד) דאין ב״ד מתחילין לדון דיני ממונות בלילה, אבל אם התחילו ביום מותר לגמור בלילה. דמזה חזינן שיש הלכות דישיבת בי״ד, על מה יושבין ועל מה לא יושבין. וכדאיתא לענין יום ולילה, דאין מתחילין לשבת ולדון בלילה, אבל משישבו והתחילו ביום גומרים לדון אף בלילה. דה״ה לרב קטינא, אין ב״ד יושבים לכתחילא לדין אפחות משו״פ, אמנם משישבו לדון אשו״פ גומרים את הדין אפחות משו״פ.
והנה בפשטות ההלכה דישיבת בי״ד נוהגת רק בבי״ד. ברם בענינים שונים קיי״ל דיחיד מומחה נמי יכול להורות וכדאיתא במס׳ סנה׳ (דף ג.) וברמב״ם (פ״ב מהל׳ סנה׳ הלי״א). והנה הרמב״ם (שם) כ׳ וז״ל אחד שהיה מומחה לרבים או נוטל רשות מבי״ד הר״ז מותר לו לדון יחידי אבל אינו חשוב בי״ד עכ״ל. ובפ״ה מהל׳ סנה׳ (הלי״ח) כ׳ וז״ל יחיד שהוא מומחה לרבים אע״פ שהוא דן דיני ממונות יחידי אין ההודאה בפניו הודאה בבי״ד אפילו היה סמוך כו׳ עכ״ל. ואילו הרא״ש (סנה׳ סי׳ ג׳ לפ״ק) חולק עליו. דלרא״ש יחיד מומחה נמי מהווה חפצא דבי״ד. ואילו לרמב״ם יחיד מומחה אינו חפצא דבי״ד, אלא גברא הוא שיש לו כח להורות הוראה. ועיין באחרוניםת שדנו עד היכן מגיע פסק הרמב״ם ביחיד מומחה - לענין קבלת עדות, קנס, השבעת שבועת הדיינים וכדומה.
והנה, יש לעיין לפי שיטת הרמב״ם הסובר דיחיד מומחה אינו חפצא דבי״ד אלא רק מורה הוראה בעלמא, האם חלין עליו ג״כ ההלכות דישיבת בי״ד. ומסתבר דההלכות האלו דישיבת בי״ד לא חלין עליו, משום דאינו חפצא דבי״ד אלא רק גברא המורה הוראה. וכמו שבהוראת איסור והיתר המומחה מורה בלי חלות דין ישיבת בי״ד, ה״ה בהוראת דיני ממונות, יחיד מומחה מורה בלי חלות ישיבת ב״ד. ולכן יחיד מומחה יכול להורות לכתחילה בלילה, ואפילו להתחיל את הוראתו בלילה. ונראה עוד דדין שו״פ נמי אינו נוגע להוראת יחיד מומחה, דאין דין שו״פ חל בהוראה בעלמא אלא דוקא בישיבת בי״ד כמו הדין דיום ולילה. ובכן לכתחילה יחיד מומחה יכול להתחיל ולהורות את הוראתו בדיני ממונות אפחות משו״פא.
ב.
ביאור דברי רש״י בסוגיא
כתב רש״י (דף נה:) ד״ה גומרין אפילו בפחות ז״ל אם חזר השני ותבעו פחות משוה פרוטה קודם שעמד ב״ד משם נזקקין לו עכ״ל. נראה לכאורה דיש לפרש רש״י בשני אופנים:
א) י״ל דעדיין לא גמרו בי״ד את הדין הראשון על השו״פ, וכשהשני תבע פחות משו״פ, והוא צודק בדינו, נמצא דהראשון, שג״כ צודק בדינו, יקבל פחות משו״פ. ואעפ״כ גומרין את דינו של הראשון על פחות משו״פ.
וקשה, למה צריך רש״י להיכי תמצי הזה ולא פירש בפשטות דראובן תבע משמעון חפצא דהיה שו״פ בתחילת הדין וששוה פחות משו״פ בגמר הדין. ונראה דרש״י ס״ל כשיטת הריטב״א (מובא בשיטה) דעל תביעת חפצא בעין ב״ד נזקקים ודנים אפי׳ אם החפצא שוה פחות משו״פ. ומשו״ה הציור דתביעת חפצא דשו״פ ושזל אח״כ לא שייך.
ברם לפי פירוש זה מיושבת קושית הריטב״א על רש״י דהקשה וז״ל ולא דייק להאי פירושא לישנא דגומרין ולישנא דגמר דין דאמרינן בסמוך עכ״ל, דהא לפי״ז הלשון מדוייק שפיר כי בשעת שהשני תבע לא גמרו עדיין את הדין הראשון, ויגמרוה על פחות משו״פ.
ב) א״נ י״ל דרש״י מיירי בשכבר גמרו בי״ד את הדין הראשון על שו״פ, אלא שהדיינים עדיין יושבים במקומם ולא קמו, ואז תבע השני את הראשון אפחות משו״פ, דמכיון דבי״ד עדיין יושבים במקומם הריהם זקוקים לתביעת השני. ולפי פירוש זה קושית הריטב״א באמת קשה, כי הלישנא דגומרין קשה להולמו, דהרי מיירי דכבר גמרו את הדין הראשון ומתחילין מעתה בדין שני חדש על התביעה דפחות משו״פ. ועוד יותר קשה, שמאחר שכבר גמרו את הדין הראשון מהו ביאור דין זה שמשום שעדיין יושבים במקומם משו״ה זוקקין לתביעת השני אפחות משו״פ, דצ״ע שהרי הדין הראשון כבר נגמר, וישיבתם עכשיו אחרי גמר אותו הדין הראשון אינה ישיבת בי״ד כלל, דהא כבר גמרו את הדין ההוא, ואינה חלות שם ישיבת בי״ד כלל אלא סתם ג׳ ת״ח שיושבים מסביב לשולחן, אבל אין כאן בי״ד שיושבים במקומם לדון.
ונראה לתרץ את הקושיא השניה שהקשינו לפי מש״כ הרמב״ם (בפי״א מהל׳ סנה׳ הל״ז - ט) ז״ל דיני ממונות וכן הטומאות והטהרות אב ובנו כו׳ מונין אותן בשנים כו׳ זה שאנו מונין האב עם הבן בין באחד בין בשנים כגון שהיה א׳ מהן בסנהדרין והשני היה מן התלמידים שאמר יש לי ללמד זכות או חובה שומעין דבריו ונושאין ונותנין עמו ונמנין עמו. ובשעת גמר דין אין גומרין את הדין בקרובים כו׳ עכ״ל. והשיג עליו הראב״ד וז״ל חי ראשי איני רואה לא טעם ולא ריח בדברים אלו כי למשא ומתן מאי מנין איכא ובשעת גמר דין אז הוא המנין עכ״ל. ונמצא דלרמב״ם שעומדים ב״ד למנין שתי פעמים: א) בשעת משא ומתן; וב) בשעת גמר דין. במשא ומתן הב״ד דנים בינם לבין עצמם על צדדי שאלות הדין כחפצא של תורה הנתפסת בהוראתם, שאינם דנים אז את הנידונים, אלא רק דנים ונושאים ונותנים בדבר מצד קביעת עצם ההלכה ודין התורה. ובמשא ומתן קיי״ל דקרובים נמי משתתפים בו כדי לברר את הוראת התורה בדין זה, ורק אח״כ כשיש גמר דין על הנידונים - אזי קרובים פסולים.
ולפי״ז יוצא דלהרמב״ם המשא ומתן בבי״ד אינו היכי תמצי בעלמא, אלא מהווה חפצא של הוראה בהלכות התורה שהבי״ד עושה שיש בו חלות דין של עמידה למנין של הדיינים. וא״כ פשיטא דשעת משא ומתן נתפס ומהווה חלות שם של ישיבת הדיינים, דאפילו בלי גמר דין נמי מהווה מעשה של ישיבת ב״ד. ולפי״ז יש ליישב פרש״י דאע״פ שכבר גמרו ב״ד את הדין הראשון, מ״מ מה שעדיין יושבים במקומם ונושאים ונותנים בו אין זה ישיבת ג׳ ת״ח בעלמא, אלא חלות שם של ישיבת בי״ד, די״ל דמיירי שהב״ד עדיין יושבים ונושאים ונותנים בהוראתם אפילו אחרי שגמרו את פסק הדין הראשון. וכמו שבדין דעלמא חל חלות שם של ישיבת דיינים במשא ומתן ובהוראת ההלכה לפני גמר הדין, ה״ה אחרי גמר הדין, כל זמן שהדיינים יושבים במקומם ונושאים ונותנים בהוראת ההלכה כחפצא של תורה חלה חלות שם של ישיבת דיינים, ומשו״ה הבי״ד שעדיין יושבים נזקקים לתביעת הבעל דין השני אפחות משו״פ, מאחר שעדיין יושבים על הדין הראשון במשא ומתן שנושאים ונותנים בו.